CFF：2023年8月，全国人大相关部门组织召开“慈善法修改专家学者座谈会”，提纲第一问便包含“慈善与公益的关系”。这是一个关键的底层逻辑问题。底层逻辑不同，理念和道路自然就不同。您如何理解慈善？如何理解慈善与公益的关系？

何国科：在立法层面，我感受到慈善与公益之间存在一种割裂的状态。在教育、科技、医疗卫生等相应的法律以及税法当中，“公益”是一个常用词。慈善法制定的时候，对于这个法是叫公益慈善法，还是慈善事业促进法，或是其他名称，讨论很多。以往大家更多将“慈善”理解为传统慈善，牵头制定慈善法的民政部门的三定方案里更多是老人、儿童、救灾、拥军优抚等帮扶，所以在立法中更多会从这些方面来看待慈善。专家学者提出，慈善活动不仅包括这些民政业务，还包括公益事业捐赠法中提到的教育、科学、文化、卫生事业等。于是，慈善法做了模糊处理，将教科文卫等包含在慈善活动中，也就是所谓的“大慈善”概念。

虽然慈善法通过规定“本法所称的慈善活动，是指……下列公益活动”，把公益和慈善融在一起，但是在整个国家的法律政策体系中，公益和慈善并没有广泛融合。在实践中，很多部门所依据的依然是没有把这两个词融在一起的法律，他们认为，公益跟慈善是不一样的，而慈善主要是民政的工作。

法律中关于慈善和公益的割裂，在税收法律中表现更为明显。民政部门将基金会认定为慈善组织，并不代表它就能享受由财税部门负责认定的公益性社会组织的税收优惠。但我们仔细看会发现，税法中关于公益性社会组织的认定标准，其实跟慈善组织的定义基本是一致的。正是因为不同部门之间没有整体的协调，缺乏对慈善和公益统一的认知，导致在立法层面无法统一，使得目前慈善组织运行和监管的成本非常高。

在慈善法立法和修法过程中，都讨论过政府层面建立慈善工作领导小组或协调机制，我认为这是非常有必要的，可惜最终都没有入法。如果仅以部门立法视角来推动，慈善事业发展很难取得突破，有力度的政策扶持没法真正落实到慈善组织身上。慈善事业的高质量发展，需要中央层面对慈善事业有整体的思考、定位和规划。至少要有一个协调机制，把各相关部门对慈善和公益的认知统一，将依法应当享受的各类政策打通。

当然，我们学界、理论界对慈善和公益的认知和讨论也不够，论证不清楚，或者说缺乏权威的论证，难以达成学理上的高度共识，这也导致立法上难以决策。说实话，我自己也说不清楚“公益”和“慈善”在学理上的基本区别是什么，我只能期待在法律层面把它们明确地区分开来或者干脆明确地融合在一起，建立一个统一的认知，而不是维持一种割裂的状态。那样的法律政策环境，对基金会或慈善组织会来说会更为有利。

CFF：立法要考虑权利和义务对等。倘若慈善组织无法享有公益性捐赠税前扣除资格，意味着国家没有给这家慈善组织作出公益性的认定，没有给这方面的税收优惠权利，那么慈善组织为什么要履行这方面的义务？为什么一定要做公益的事情？为什么不能面向我所在的社区、我所在的企业开展慈善活动？我是其中的一份子，我能享受到这些慈善活动带给我的切实利益。要知道，慈善法是有附则条款的，第一百二十二条规定“城乡社区组织、单位可以在本社区、单位内部开展群众性互助互济活动”；第一百二十三条规定，“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动”；并且，修改后的慈善法还新增了个人求助条款。

何国科：民法典施行后，对非营利性的判断是有明确的标准可以衡量和界定的，核心在于不分配，税法上还规定不能通过变相高工资进行分配。但当我接触了大量实践案例后，我愈发觉得，不管是法律层面，还是实践层面，很难对慈善活动公益性作出清晰的认定和区分。比如高校基金会，校友捐赠只是为了学校或者校友而捐赠，那么跟慈善法说的慈善组织以面向社会开展慈善活动为宗旨，这个“面向社会”如何理解？

CFF：高校的校友向母校教育基金会捐赠，他的动机里带有私的因素，正因为有私的存在，才有很强的动机。相应的，一些中学教育基金会以及像协和医院这样的大型医院基金会，也通过基金会的方式来筹集资金支持自身建设。居民向社区基金会的捐赠，有为公的动机但同时也成全私。举办基金会等非营利组织，是一些成熟组织发展到一定阶段之后的一种选择。

何国科：就中国本身的文化而言，你让我去帮助一个完全陌生的人，我也会去帮，但帮助的力度不会很大。例如我看到困难群体，捐赠几十块钱是容易的，但如果是我单位的同事，遇上重大疾病，我可能会捐几千块甚至上万块。在我们的捐赠文化之下，为了我们身边的人、熟悉的人，为了我们社区里的邻居，这类的捐赠的动力会更强。现在的社区基金会，很多都是居民自己在捐赠，做自己社区的一些事情。如果以公益性为由，只能去帮助不特定且没有利害关系的群体，禁止社区居民捐赠给自己的社区基金会，那么社区基金会就会失去存在的意义。

但另外一个角度来说，也有一种担忧。如果一家企业成立一个基金会，就是为企业自己的员工来提供服务，也会产生问题。本来属于企业应当履行的法定义务，它通过基金会和慈善的方式来做。例如，企业给员工提供劳动和社会保障，这本来企业应尽义务，最后它通过捐赠的方式，把钱捐给企业基金会，只要我企业员工遇到各种疾病困难或交通事故，都由企业基金会来负责救助。这样就会将企业本身应尽的法律上的义务，转嫁到慈善组织身上，也偏离了慈善的宗旨。

再例如，不允许初高中有择校费，那么有学校成立一家教育基金会，一些家长想要让孩子上这个学校，但他孩子的成绩不达标，家长给学校教育基金会捐点钱，帮助孩子获得在这所学校就学的资格。其中，家长的捐赠的公益性的判断和认定，就会存疑，这样的操作方式是否会导致教育的不公平。

CFF：如果企业基金会没有享受公益性捐赠税前扣除资格，而相关企业或个人在明知无法享受公益性捐赠税前扣除优惠的情况下依然愿意向企业基金会捐赠，那么企业基金会围绕自己企业的员工开展慈善活动，似乎也无可厚非。至于企业基金会是否变相做了本该企业做的事，这里面有个前提，如果本来依法应当由企业履行的法定义务，企业没有做，那企业本身就是违法的。这样的法律关系，是可以很清晰的。

何国科：如果能够真正去落实相应的法律规定，依法行政，各司其职，是最理想的，但目前很多事情混在一起就变得复杂了。我们提慈善事业的高质量发展或高质量的慈善组织，需要高质量的法律政策体系来支持，也需要高质量的监管机制来支撑。目前，我们的法律政策体系和监管体系，还没有能力实现更精细化的分类监管。近些年，一直在构建慈善的综合监管机制，但综合监管没有办法落实到位，各相关部门各归其位、各司其职的难度比较大。

CFF：目前，大约有88%的基金会是慈善组织，12%的基金会不是慈善组织。这种属性分裂是否与慈善法和《基金会管理条例》的立法冲突有关？部分基金会不去认定慈善组织的动机是什么？

何国科：我认为主客观原因都有。从客观上来讲，北京的基金会登记和认定为慈善组织的比例比较高，北京在积极推动这项工作，各方面的服务也比较到位，每家基金会都能通知落实到人，去跟他们沟通和推动他们认定，所以慈善组织的覆盖率比较高。但同样的动作，到其他省份可能是很难实现的。例如，有的省份民政部门最多就发个文，并没有去择机催问和推动，有些是因为不够专业、缺乏能力，更多是因为民政部门本身就没那么多工作人员和工作精力，政策宣贯各方面落实也不到位。对一些不是慈善组织的存量基金会来说，现实中可能并不存在不想去认定的意愿问题，而是他真的不知道有这方面的政策要求。另一个原因，主观上不想去认定，因为基金会认定为慈善组织其获得的优惠政策并没有增多，反而监管的要求却是在增加。

CFF：如果要将基金会统一纳入慈善组织范畴，可能面临哪些法律和实践障碍？

何国科：慈善法没有规定基金会就是慈善组织，而是规定基金会属于慈善组织的一种类型，意味着它给非慈善组织的基金会留有空间，这种空间是慈善法所赋予的。那么国务院行政法规在没有法律授权之下，如果直接认定的话，就剥夺了不想成为慈善组织的基金会的选择权利，可能面临合法性审查问题。

我的观点是，无论从哪个角度来说，基金会实质上就是慈善组织。目前存在九成基金会是慈善组织、一成基金会不是慈善组织，是由于慈善法立法导致的。那么在慈善法修改没有正面回应这个问题的背景下，当前如何推动解决这个问题？我认为在修改《基金会管理条例》时，需要提出渐进式的解决方案。对于存量没有认定为慈善组织的基金会，继续通过宣讲的方式推动存量基金会认定为慈善组织。对于新设立的基金会，应当明确要求其同时登记为慈善组织，而不应允许其选择不登记为慈善组织。这样避免出现“非慈善组织类”的增量基金会。通过以上两个方法，经过若干年努力，使所有基金会都纳入慈善法的管理框架中。

总之，我认为不能放任目前九成基金会是慈善组织、一成基金会不是慈善组织的状况，这不利于公众形成对基金会的正确认知，不利于基金会信息公开的科学与统一，也不利于厘清相关政府部门对基金会的监督管理权责，容易加剧混乱的状态。

CFF：在您看来，非营利组织是独立于市场经济之外的组织，还是本身就是市场经济的一个组成部分？

何国科：我认为非营利组织本身就是市场经济的组成部分。首先，非营利组织包括社会服务机构（民非）、社会团体、基金会这三类，在一定程度上也包括事业单位。上世纪末，制定民非条例的时候，对民非的定义非常明确，是指“利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。所以，大量的民办学校、民办医院、民办博物馆、民办研究机构，这些登记的非营利组织当然是我们国家市场经济当中的重要组成部分，它们不可能独立在市场经济之外。市场经济的运行主体，不只是公司这样的营利法人，也包括大量的非营利法人，当然也包括基金会。

第二，非营利组织的发展，离不开对私人财产或产权的保护。无论是民非还是基金会，都是利用非国有资产，用社会的资金而不是国家财政的资金举办。没有对市场经济、民营经济、私人财产的认可，就不会存在慈善事业。

所以我认为，非营利组织和营利组织一样，跟市场经济密切相关，都是市场经济的重要主体。

CFF：我们需要对市场经济有足够的理解。在您看来，基金会等非营利组织在经济社会发展中有哪些独特作用？

何国科：关于这个问题的探讨和论述，以前有很多，最近几年讨论比较少。有些地方用党建的名义，全给包含进去，我觉得还是要理清楚。

首先，非营利组织有很强的补充公共服务的功能。前几天去东北某省，当地民政的领导跟我说，现在各个部门都希望民政部门来发挥各种作用。例如青年创业就业问题，人社部门希望民政部门领其中一项任务，发挥社会组织带动青年就业的作用。这说明，我们的政府部门受限于财政资源分配和效率的原因，难以覆盖很多细分领域和弱势群体。而我们的基金会等非营利组织，恰恰能够针对这些特定的资金缺乏、服务缺乏的事项，发挥自己的价值和作用。无论是扶贫济困，还是教育、环保、助残等等，非营利组织可以精准发力，提供个性化的解决方案，协同政府解决社会问题。

其次，非营利组织有很强的灵活性。财政资金和政府行动的灵活性是不足的，例如发生重大突发公共事件的时候，政府的行动有一定的惯性，我们的基金会等非营利组织在这里面能够发挥重大的作用。解决社会问题，完全是可以由不同主体进行分工协作的。

现在提第三次分配，承担分配责任的主力就在基金会。最近几年，我们更多在研究监管，在基金会的作用发挥层面的研究不够的。很多基金会在发挥各种关键作用，但是这方面的正面导向一直比较欠缺。

当我们说自己发挥了价值和作用的时候，需要拿出足够的资料来佐证，能够让我们的政府部门、主管单位看到基金会在整个国家经济发展和社会治理中发挥的独特价值和作用。

CFF：产权保护是市场经济的基石。依照民法典，基金会作为捐助法人，其财产独立于国有、集体等公共财产，基金会作为捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护，任何组织或个人不得侵占、私分或挪用，这是基金会依法自治的基础，也是其发挥作用的根本保障。您怎么看待基金会的产权问题？

何国科：无恒产者无恒心。慈善产权归属是整个慈善领域法治规制中最为关键也最为核心的问题。只有把产权归属搞清楚，才能有相关的法律保障。基金会产权归属不明确，容易导致公地悲剧——大家觉得都要管，但具体归谁管、怎么管不清晰。

1999年制定的公益事业捐赠法第七条提到“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。”这里一个核心的观点在于，它接受捐赠的财产属于社会公共财产。但对于一个公益性社会组织或慈善组织，其财产来源不仅是捐赠，还有其他各类型收入。

这个话题在学界，大家已讨论了很多，我的观点是，类比公司法确立的法人所有权制度，保障了公司的法人地位及其产权归属，公司作为营利法人，对其财产有决定、处分和使用权。同样的，我认为基金会作为非营利法人，对它的财产也应享有所有权，并得到法律保护，任何侵犯基金会财产权利的单位和个人，依法追究责任。但有一个区别是，虽然公司与基金会的财产都是法人所有权制度，但我认为基金会的财产具有公共属性，即财产的产权和属性要分开来看待。

基金会财产属于基金会法人所有，但基金会对财产的管理和使用要遵循公共财产属性的规制。因此应由基金会理事会决策财产的处理，而不是由捐赠人决策，因为财产产权属于基金会所有。但由于基金会的财产具有公共属性，任何人在使用这笔财产时，首先必须尊重捐赠人的意愿，捐赠人有建议和监督的权利，擅自改变捐赠财产的用途，按照慈善法是要承担法律责任的。另外，还需要满足最低年度支出比例的要求，按照这些规则用于社会公共用途。同时，基金会需要满足信息公开的要求，履行对公共属性的财产使用接受公众监督的责任。

但是难点在于，虽然公益事业捐赠法有上位法依据，但如果在《基金会管理条例》中将基金会的全部财产定性为社会公共财产，又会在法律和监管层面上带来问题。如果对基金会财产使用的监管是按照国有资产来进行管理，若出现侵吞慈善财产，就变成了贪污罪。而基金会负责人并没有公务员的身份，却有追究公务员的刑责，这就导致权责不匹配。所以我认为还是要在立法层面明确基金会的财产权属问题，即基金会财产应明确为法人财产，是具有公共属性的法人财产。

CFF：具有公开募捐资格和不具有公开募捐资格的基金会，在财产的公共属性上是否存在区别？

何国科：我认为公共属性不会有区别，区别在于治理模式。法律上，所有基金会财产都具有公共属性，应当用于公共目的。但资金来源不同导致治理差异：开展公开募捐的基金会需平衡众多捐赠人诉求，治理更复杂；而企业或家族发起的非公募基金会只需满足单一或少数捐赠人的意愿，治理相对简单。这种差异不是财产属性的区别，而是治理模式的差异。

基金会的财产属性是由基金会的基因所决定的。因为基金会的基金本身就是开展慈善活动为宗旨的捐助法人。无论是否取得公开募捐资格，其财产属性始终具有公共性。

CFF：发展市场经济，政府一项重要职责是优化营商环境，近年来有人提出慈善领域也应当优化营善环境，稳定基金会等非营利组织的发展预期。只有稳预期，才能助发展。您如何看待当前基金会的营善环境？

何国科：正如前面所说，我认为基金会是市场经济的组成部分，不可能把它跟市场经济割裂开来。基金会的营善环境和民营企业的营商环境密切相关。民营企业营商也面临很多困难，正是因为面临困境，才需要持续不断优化环境。

近些年，基金会的营善环境并不稳定，很多基金会不知道该不该做、能不能做、可以做到什么程度。一旦不确定性太多，基金会的运营成本太高，就会导致行善艰难。

依法治国是我们国家的基本国策，能实现稳预期的措施一定是科学立法、严格执法、公正司法。慈善法对基金会等慈善组织稳预期有重要作用，基金会开展慈善活动是有法律依归和保护的。当前的问题在于，2004年制定的《基金会管理条例》作为规范基金会登记管理、运作治理的主要行政法规，长期未能修订，导致基金会在稳预期方面面临困难。

在慈善法配套规章的修订方面，比如《慈善组织公开募捐管理办法》已经完成修订，公开募捐方案备案指引需要尽快跟进。同时，互联网公开募捐服务平台的管理办法还没有完成制修订，这也导致当前互联网公开募捐服务平台对公开募捐项目的要求也存在一种不可预期的状态，很多上线的公募项目经常遭遇被随时打回来的情况，需要不断更新上线，而且每次理由还不一样，每次上线都极其艰难，这些表现都不是一个能够稳预期的发展环境。

CFF：现代社会组织体制的要素是责权明确、依法自治、发挥作用。当前，高校基金会“账户化”、企业基金会“工具化”、部委基金会“社团化”等现象依然存在，这背后反映了基金会独立性的哪些制度缺陷？基金会专职人员劳动关系与机构主体性脱节，是否构成对依法自治原则的实质架空？

何国科：首先，基金会独立性的缺失，核心在于其产权不明确。当财产所有权未被法律明确时，任何相关方都可以用“监管”的名义介入干预。因此，只有确立基金会对其财产的法定所有权，才能为其独立运作奠定法律基础。

第二，很多基金会的人事任命决策是不具有独立性的。很多政府部门背景的基金会，人事任命依赖于业务主管单位的推荐或同意。有的非公募基金会在换届过程中，常常遭遇困境。非公募基金会的发起人，应当有很强的人事建议权，只有找到合适的接班人，才能放心把基金会交接下去。但是实际过程中，我们发现很多非公募基金会的发起人并没有权力推荐接班人，甚至有的基金会理事会的提名决策，被业务主管单位直接否决。很多基金会面临换届僵局，重要人事迟迟无法确定，导致业务也难以开展。基金会在人事任免方面难以独立进行，也就无法真正享有独立法人地位，依法自治被事实架空。

我觉得，对基金会监管的重心应当聚焦在资金使用的合规性，比如确保财产使用符合捐赠人意愿和公共属性，对违规行为依法追责，而非过度干预人事和日常运营的决策。

CFF：加强对基金会的综合监管，是政策发展的趋势。然而，业务主管单位或行业管理部门对基金会的管理规则和权责边界并不十分清晰，为什么会存在这种不清晰？

何国科：我认为，关键在于目前慈善领域的追责体系不完善，导致有法不依、有责难追。基金会一旦出现重大问题，上级党政领导选择追究民政部门的责任，那么民政部门的第一反应肯定不希望背这样的“锅”，为了免除或减轻责任，肯定希望让业务主管单位承担更多的职责。公司违法违规，依法处理公司和责任人就行。同理，民政部门负责监管近90万家社会组织，社会组织违法违规，依法处理责任人就行。倘若难以依法追责，就会出现责任转嫁的问题，这对各个相关方都不是公正的。

CFF：基金会领域为何存在“守法者受限、违法者难究”的尴尬局面？兼顾立法、执法和司法，如何改变这一尴尬局面，使基金会管理向现代化转变？

何国科：现代化的管理，应当是加强和规范事中事后监管。2019年，国务院发布的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》对营利领域推进“以公正监管促进公平竞争”有非常详细和科学的指导。但是在社会组织领域，无论是登记管理机关，还是业务主管单位或行业管理部门，更多强调的还是事前监管。在入口处就面临很大的限制，行政审批事项不是越来越少，而是越来越多，这不符合中央要求转变政府职能，深化简政放权、放管结合、优化服务改革的政策导向。

当然，行政部门加强和规范事中事后监管，离不开公正司法的保障。当前基金会管理面临司法衔接不足的问题，对基金会涉诉的关注和研究不多，司法介入这块短板需要尽快补齐。比如我们最近正在办理一个案子，某基金会换届后，前任理事长指控换届程序造假，称理事会签字系伪造，并向民政部门投诉。民政部门实际上缺乏专业能力鉴别换届材料的真伪，这本质上是一个需要通过司法途径解决的争议。按照民法典规定，当捐助法人的理事会决议在程序或内容上违反法律、法规或章程规定时，利害关系人或捐赠人有权向人民法院申请撤销该决议。这一法律条款实际上为基金会的治理纠纷提供了明确的司法解决路径。通过法院判决确认决议效力后，民政部门只需依据生效司法裁判执行变更登记即可，无需再对决议的真实性进行判断。

到目前为止，很多基金会在实践中依然习惯于寻求民政部门的干预和裁判，而非通过司法途径解决，这并不利于基金会依法自治的确立。引导基金会通过司法渠道解决争议，才能真正落实其作为捐助法人的法律主体地位，建立独立的责任承担机制。

CFF：站在进一步全面深化改革、推进中国式现代化的高度思考，我国基金会改革发展有哪些课题亟待研究和突破？

何国科：从宏观层面思考，基金会领域需要制度性改革的议题很多，包括产权制度明确、法人治理优化、监管责任边界划分、税收激励政策完善、行业自律自治强化以及基金会参与国际治理等等。但是这些改革课题的突破，都必须建立在对基金会在推进中国式现代化进程中的战略定位清晰的基础上。

我们需要共同回答一个根本性的问题：在中国式现代化进程中，基金会作为社会治理创新主体和慈善活动参与者的功能和作用究竟如何？这个底层逻辑问题若不能解决，所有顶层设计和具体政策突破都将缺乏支撑。看到基金会的价值和作用，打消对发展基金会的疑虑，还有很多研究和倡导要做。

访谈、审核：史成斌

整理：刘婉茹、虞嘉葳

来源：CFF2008

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