导读

社会是企业施展才华的舞台，社会公益慈善事业是企业履行社会责任展现企业精神的平台。作为企业参与公益慈善事业的重要路径之一，在基金会等慈善组织中发起设立专项基金受到了许多企业的青睐。

不过，部分基金会疏忽对专项基金的管理，陆续暴露出不少问题。本文提醒，基金会应注意“失控”的专项基金带来的法律风险，同时也应警惕个别专项基金借公益之名为个人或企业谋取私利；对于企业而言，更需要深刻的认识到，无论是通过哪一种路径来参与第三次分配，只要是慈善捐赠行为，就要放下谋求利益回报的念头。

作为企业社会责任战略重点，如何参与第三次分配，可能是当下学术界、企业界等共同关注的热点话题。三次分配，第一次是市场，第二次是政府，第三次分配中以慈善捐赠为主要方式之一，而社会力量中的企业则成为了其中坚力量。

那么，对于绝大多数的企业而言，通过公益慈善的方式来参与第三次分配，有几种常见路径。

企业参与“第三次分配”的常见路径

首先，是企业结合自身的战略，直接开展慈善项目或者通过向慈善组织捐赠开展相关项目，这也与《慈善法》中第三十五条所规定的“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠”所相呼应。这对于企业而言，往往是最“简单粗暴”的路径。

其次，是最“高难度挑战”的方式，即企业选择捐赠资金成立慈善组织实体机构，例如成立企业基金会。但实际上，企业基金会并非企业的一个部门或者下属机构，作为完全独立的法律主体，通常来说，成立基金会的门槛相对较高，不仅是对注册资金亦或是对于慈善领域实践经验的要求，往往还涉及到企业是否有专门的、专业的人员配置来进行运作管理和内部治理，以及需要可持续健康发展所面临的的相对较高的运营成本，这也可以从《慈善法》第二章慈善组织部分窥其一二。

第三，是基于上述两条路径中间，一个更日趋热门和受到企业青睐的方式，即在慈善组织（通常是基金会）下设冠名专项基金。因其设立简便灵活、无须复杂的登记程序，企业捐赠往往还可以享有冠名权和较高管理权等优点，并且通常还可以获得一定的税收优惠。反过来说，慈善组织也通常会对专项基金收取一定的管理费用，可以说是“多赢”的路径，因此这也成为了很多慈善组织吸引捐赠人捐赠的重要方式之一。

失控的“专项基金”将带来的风险

但在实务中，正如《民政部关于进一步加强基金会专项基金管理工作的通知》（民发〔2015〕241号）中所表述的，“有的基金会过于追求专项基金数量的增长和筹款规模的扩大，忽视了事中事后监管，对专项基金的管理在一定程度上有所失控，陆续暴露出不少问题：有的专项基金以独立组织的名义开展活动，有的忽视了公开透明，有的偏离了公益宗旨，有的背离了捐赠人和受助人的需求，还有个别专项基金甚至为个人或企业牟取私利”。

事实上，很多基金会下设的专项基金，是游离于主体机构之外的，甚至打着专项基金名义“自立门户”“自说自话”“自作主张”的。

近年来团队为不少慈善组织提供法律服务，在实务中，我们经常可以遇到，有捐赠设立专项基金意愿的企业和基金会谈“条件”，例如：要求由该企业成立专项基金管理项目小组，全权负责专项基金管理，专项基金的资金要留在企业账户，由企业专用管理、专款专用；更有甚者，要求在与基金会的捐赠协议中，写明“专项基金应刻制专用印章”等这样的条款。

可能有些慈善组织会觉得，既然企业都掏了钱了，那么这个专项基金就让企业说了算吧，这不是很正常的吗。于是，把管理权让渡，自己只收取管理费，当当账房先生。殊不知，如此操作，风险已悄然来临。

专项基金本质上是在慈善组织中设立的，企业的捐赠行为一旦完成，捐赠的财产所有权即转移给了慈善组织，捐赠财产性质也从捐赠人的财产变为了社会公共财产，捐赠企业自此便对该财产不再享有任何占有、使用、收益、处分的权利，其享有的仅是有权指定捐赠财产的使用意愿、有权享有公益项目的冠名权、知情权、建议权、监督权等。而接受捐赠的慈善组织才是该专项基金的所有人，并且应对该专项基金负有完全的管理责任并承担全部法律责任。

如果放任他人管理，一旦出现问题，也将是第一责任人。专项基金不具备独立法人资格，没有独立的民事行为能力，不能为任何法律行为承担后果，因此，专项基金是不得以独立组织的名义开展募捐、与其他组织和个人签订协议或开展其他活动的，其对外所为法律行为的主体也只能是慈善组织。专项基金的收支应当全部纳入慈善组织账户，不得使用其他单位、组织或个人账户，不得开设独立账户和刻制印章，专项基金不得再设立专项基金。

此外，有的企业和慈善组织约定，专项基金设立管理委员会，这在法律上是没有限制的，但是需要注意的是，管委会亦必须执行慈善组织的制度，服从慈善组织的管理，即使是管委会主任，也没有“一言堂”的权利。

应警惕“专项基金”成为捐赠企业“小金库”

对于慈善组织而言，需要警惕，不能将专项基金变成捐赠企业的“小金库”。专项基金的所有法律责任均由其主体承担，为了获取社会捐赠无可厚非，但专项基金并非法外之地，疏于对专项基金的监管，除了有损公信力，更可能面临违法和行政处罚。

而对于企业而言，更需要深刻的认识到，捐赠和赞助是有区别的，任何附加对捐赠人构成利益回报条件的赠与和不符合公益性目的的赠与，都不应确认为公益捐赠。因此，无论是通过哪一种路径来参与第三次分配，只要是慈善捐赠行为，就要放下谋求利益回报的念头。正如全国人大社会建设委员会副主任委员、民政部原副部长、中华慈善总会会长宫蒲光先生所言：

只有真情的回报社会，切实履行社会责任的企业家，才能真正得到社会各界的认可，从而带领企业在市场环境中实现质量更好、效益更高、竞争力更强的发展。