主题阐述

在圆桌汇正式开始时，主持人、北京师范大学法学院副教授马剑银简要介绍了各位来宾，并对本期圆桌汇的主题“慈善财产的特殊规范”进行了简要的阐释。

马剑银指出，慈善财产包括慈善组织的财产和慈善信托的财产。

现行《慈善法》的“慈善财产”专章主要以慈善组织为规范对象，当然慈善信托的财产同样适用这些规则。慈善活动一个非常重要的指标就是慈善财产的输入输出，输入主要是指慈善捐赠，输出主要包括慈善服务在内的慈善项目开展，在某种意义上，慈善组织（包括慈善信托）只是慈善财产的搬运工。

然而，目前对慈善财产的属性依然困惑重重。作为非营利组织的下位概念，慈善组织（包括慈善信托）的财产属性非常值得关注。慈善财产的所有权归属如何？是捐赠人（捐助人）、慈善组织（或慈善信托受托人）、还是受益人？属于私人财产还是社会财产、公共财产、公有财产？法律上并没有明确规定。

中国是社会主义国家，其所有制分为国有、集体所有和私人所有三类，这三类在《民法典》中分别被界定为国家所有权、集体所有权、私人所有权，但《民法典》针对法人所有权的规定又非常有意思，值得好好琢磨。

《民法典》269条规定：“营利法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。营利法人以外的法人，对其不动产和动产的权利，适用有关法律、行政法规以及章程的规定。社会团体法人、捐助法人依法所有的不动产和动产，受法律保护”。

现行《公司法》第3条第1款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”。

对于非营利法人，财产权的条文在《公益事业捐赠法》中有所体现，该法第7条规定“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁”。

但《慈善法》只规定了慈善财产的来源，却对慈善财产的性质避而不谈。或者说，慈善组织对慈善财产的所有权是不是有别于一般所有权？到底慈善财产的所有权限制有哪些？慈善组织（包括慈善信托受托人）在管理、使用、处分慈善财产时需要有什么样的特殊规则？

这些问题是这次沙龙讨论主题的核心。具体来说包含且不止于以下内容：

（1）慈善财产的来源；

（2）慈善财产的性质（如何理解慈善财产的所有权归属及其限制）；

（3）慈善财产的去处（受益人范围；项目执行、过程受益与最终受益）；

（4）各方慈善行为主体（捐赠人、受益人等）的慈善财产权益分配；

（5）慈善组织管理慈善财产的权益保障（慈善组织运营成本与管理费）；

（6）慈善组织管理与使用慈善财产的规则限制；

（7）慈善财产的转换规则（例如实物捐赠的慈善财产变卖问题等）；

（8）慈善财产的保值增值规则；

（9）慈善财产的其他规则……

凡此种种，需要在本次沙龙中充分研讨，正本清源，慈善财产的法律规范提供建议、创造条件，从而推动慈善法治。

与谈环节

中国政法大学民商经济法学院教授赵廉慧以“慈善财产的基本问题”为题进行了与谈。

（一）《慈善法》忽视了信托财产/受托财产

赵廉慧指出，《慈善法》对于慈善财产的规定是不完全的，忽视了信托财产或者受托财产。

他提出，《慈善法》中关于慈善信托的规定像是最后临时加入的，除了直接规定慈善信托的第五章外，《慈善法》的其他部分对于慈善信托基本采取漠视态度。在慈善财产的章节中，法条的所有主语都是慈善组织，而没有考虑慈善信托中的慈善财产。该章在第51条规定了慈善财产的来源，但很明显没有将慈善信托财产纳入其中。理论上，信托财产应当属于特殊目的财产，因为其与信托财产与慈善组织本身的财产所受约束不同，区别十分明显。

即使不考虑慈善信托，赵廉慧认为，慈善组织管理的慈善财产也应当区分为两个部分，而它们的来源、所受约束或运用依据是不同的：

第一部分，慈善组织的固有财产。固有财产包括原来创设慈善组织的资金、管理运用所得、接受的一般性捐赠和偶然所得。对此类财产进行管理运用的依据是慈善组织章程和相关法律。

第二部分，包括信托财产（慈善组织作为受托人所管理财产）、专项基金和DAF的财产、其他附加特定目的的捐赠财产。这一部分财产的管理运用依据是捐赠文件、信托文件和法律。

（二）讨论慈善财产性质和归属问题的两个维度

关于慈善财产的性质和归属问题，赵廉慧指出，在讨论此问题时一定要分为两个维度。

其一是所有制的维度。《民法典》把财产分为私人所有权、集体以及国家所有权，即私人所有权和公有所有权，这更多的是财产的属性问题，并没有创设一种新的财产权类型。

其二是慈善财产归属的维度。实际上我国法律中从没有出现过“法人所有权”“信托财产所有权”等表述，不应用“所有权”来表述慈善财产这种概括财产的归属问题。

赵廉慧认为，从法律技术角度，慈善财产分别归属于慈善组织和受托人，这是非常简单而清晰的问题。例如，慈善组织本身具有法人资格，所以其慈善财产归慈善组织本身；慈善信托财产本身不具有主体资格，必须找到一个主体依附于其上，这个主体就是受托人，技术上，慈善信托的财产归属于受托人，而这是《信托法》和《民法典》已经解决的问题，对此不应产生什么分歧。

他提出，大多数理论上的争议可能源于混淆了上述两个维度的区分，源于人们忽视了法律本身的技术性。

他赞同在社会领域内推出社会财产权的概念，理由有二：

其一，社会财产权为社会领域（第三法律或者非营利领域）的组织体提供了经济基础，财产一旦从私人领域进入到公共领域、社会领域，原则上不能返还回私人领域。

其二，社会产权不是公共财产，能避免公权力机构侵蚀。即，在慈善财产属性方面，其既不是私人财产（不是捐赠人、管理人和受益人这些私主体的财产），也不是公有财产或者政府财产，如此，在《民法典》中的私人所有权、公有所有权之间，就出现了一个社会所有权或者社会财产权的概念。社会财产权的概念在意识形态上具有重要意义。

（三）《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》的缺陷

赵廉慧认为，《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》在关于慈善组织财产投资和运用规则的方面存在缺陷，忽略了受托财产的部分，忽视了慈善组织财产投资运用与一般信托投资运用的差异；该办法中关于投资的前提、投资的范围以及投资的限制规则的正当性内涵，都是值得探讨的。

他提出，在慈善组织作为慈善信托受托人的情况下，如果信托文件中没有限制投资的条款，信托财产是否构成该办法第5条所规定的可投资财产——“非限定性资产”？对此，他认为，无论如何解释，该办法在和《慈善信托管理办法》的衔接方面都出现了一些很明显的问题。

（四）在慈善财产管理领域，不仅要梳理基本原理和原则，还要梳理具体和可操作的规则

慈善财产相关的其他问题，例如对公益事业支出、工资福利和行政办公支出等的规制，赵廉慧认为，可借鉴《信托法》中关于信托报酬和其他成本以及负债的区分方式加以梳理和解决。

他指出，大多数情况下，慈善信托和慈善组织在财产管理中是存在一些共性的，只针对慈善组织去探讨慈善财产管理的问题可能不合适。当然，关于慈善组织和慈善信托之间存在的差异，以及慈善信托、慈善组织管理人之间的义务差异等问题都有进一步探讨的价值。因此，他建议，在整个慈善财产管理领域中，不仅需要梳理出基本的原理和原则，还需要梳理出具体和可操作的规则。

●与谈2:邓丽

中国社会科学院法学所副研究员邓丽指出，《慈善法》第六章的章名是“慈善财产”，而第五十一条替换为“慈善组织的财产”，第五十二条又重新回到“慈善财产”，这样的表述是较为跳跃的，可见在立法者的观念里慈善财产就是慈善组织的财产。

她认为，能够达成共识的一点是慈善财产既包括慈善组织的财产，也包括慈善信托的财产。而在慈善组织的财产和慈善信托之外，她认为针对“用于慈善用途的财产”也应该用慈善财产的视角去看，例如重大灾情下政府接受的捐赠等。

邓丽提出，界定慈善财产概念的意义在于最终要通向一个法律建构，即确立有关主体对慈善财产的信义责任。慈善组织财产的责任应归于慈善组织，慈善信托的责任应归于受托人，而于法定情形下接受捐赠的政府亦应就捐赠财产承担信义责任。

关于慈善组织的财产权，邓丽认为，首先应当明确慈善组织对其名下的财产是享有权利的，而这项权利很容易被侵犯，因此应当给予明确的有力的保护。但同时，在制度上应当明确，慈善财产的使用受到各方面的约束和限制，包括法律法规的限制、慈善目的的限制、章程设定和信托协议约定的限制、捐赠人的捐赠意愿限制等，此外还应当依法向受益人释明资助标准等。

邓丽认为，在法人财产权这一概念的基础之上提社会产权有其现实意义，但根本上是要解决当前慈善理念有待深入、慈善行业的公信力有待提高的问题；而伴随着慈善行业的发展和慈善理念的普及，当社会公众对慈善财产的公共性和公益性更加认同，可能就不需要在固有的法律体系中增设社会产权这样的概念了。

关于就慈善财产所负信义责任的标准问题，邓丽介绍了最高院的司法案例。

某全国性公募基金会被民政部判定为年检不合格，最高法最后的判决支持了民政部的结论。该案中，至少三个实质性问题都与慈善财产的管理和使用有关——

其一是基金会为发起人举办周年纪念垫付了资金，其垫付的资金并非用于该基金会的目的事业，因此账目上的处理是不妥的。

其二是基金会对不易储存的捐赠物品没有予以适当的管理和处置，导致捐赠物品失去其价值，慈善财产流失。

其三是基金会为了实现慈善财产的保值增值将部分资金投入某项产业，但最终毫无成效，产生损失。

邓丽认为，由此可见，在执法和司法实务中，慈善财产对责任主体是有要求的，这种要求与《公司法》领域经常谈及的忠实、谨慎、勤勉义务非常相似。

关于慈善组织的财产内部是否还要细分的问题，邓丽举出第二个案例。

某基金会资助企业的资金无法收回，于是向副理事长借款填补审计上的缺口，但基金会后期无力还款，主张其账户上的钱是专款专用，专门用于慈善目的，不应被强制执行，法院审理后认为基金会的账户未作具体析分，不能得出专款专用的结论，判决基金会还款。

关于慈善财产参与民间借贷的问题，邓丽提出第三个案例。

某慈善组织对外借款，并约定了利息，一审法院认为违反“任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产”的强制性规定，判决借款合同无效，只归还本金，二审法院从尽量支持合同有效的立场出发，判决借款合同有效，支持归还本金和利息。

关于慈善财产法律规范的适用，邓丽还举出第四个案例。

某基金会的工作人员辞职后基于劳动关系向基金会索要薪金，基金会则称绩效奖金一直由发起人发放，而发起人则因财务困难无力发放，遂立下字据承诺有条件时予以发放。法院审理后认为加入这笔绩效奖金会使得慈善组织的管理费用远超法律规定的限制，又结合其他证据认定绩效奖金应由发起人发放。此案揭示出，《慈善法》中慈善财产的管理性规定甚至会对有关慈善组织的劳动争议产生影响。

基于以上四个案例，邓丽指出，慈善组织应当多多关注慈善财产法律条款在司法实践中的应用，以其为风向标评估自身的法律风险，进一步明晰权利义务边界。

北京市致诚律师事务所合伙人何国科从慈善财产的种类角度进行了发言。

第一，慈善财产的种类，除了货币财产，还有大量的新型非货币财产。尤其在疫情期间，出现了大量的技术捐赠、保单捐赠等。例如，一些企业将在线会议系统、在线办公系统等捐赠给慈善组织，一些教育机构捐赠了在线的学习课程，保险公司捐赠保单，等等。此外，还出现了大量的服务捐赠，例如，快递公司捐赠免费配送服务，医疗机构捐赠医疗服务，在线会议公司向慈善组织免除服务费等。何国科认为，针对这些新型的非货币捐赠现象，需要进一步探讨，包括慈善组织如何接受这些新型财产种类的捐赠，以及如何计算捐赠价值、如何计算其公益支出等。

第二，慈善组织在项目运作过程中产生的非货币性财产如何处置？例如，慈善组织资助产生的知识产权（商标、著作权），慈善组织做了大量的医疗救助储存了大量的医疗数据，等等。这些知识产权、医疗数据存在变现的问题，其权属如何确定？是否可以出售或免费给商业机构使用？还是返还给捐赠人？何国科认为，这些问题都是实务中普遍存在的，值得进一步研究和规范。

第三，《慈善法》第三十六条规定捐赠人可以将非货币财产捐赠给慈善组织，但是如何将非货币财产纳入到慈善财产的种类中进行规范？何国科指出，在《慈善法》进一步贯彻落实的过程中，财政、民政给予了慈善组织政策探索的空间，对新型慈善财产的种类处理进行了相关试点，保证新型非货币财产的管理科学、合理，即要保障捐赠人的权益，也要维护慈善组织、社会公共的利益。

●与谈4:刘文华

中国慈善资产管理论坛秘书长刘文华的发言主题是“慈善法修订与慈善财产投资”。

首先，刘文华认为，根据《公益事业捐赠法》和《刑法》相关规定，慈善组织财产是社会公共财产，不是国有财产，慈善组织没有所有权人，其属性实际上属于一种特殊的信托公司，慈善组织或其理事则是慈善财产这份社会公共财产的受托人。《英国慈善委员会指引》厚厚1000页，几乎每一页都提到受托人（trustee）的权利和义务，这里的受托人实际上是指慈善组织的理事。刘文华认为，慈善组织或者其理事作为受托人对于慈善财产应该享有什么权利，承担什么义务是值得探讨的。

其次，他指出，《慈善法》第五十四条对于慈善组织的投资责任之规定，使得慈善组织作为受托人应承担的保值增值责任变得模糊，是极大的倒退。1999年《公益事业捐赠法》和2004年《基金会管理条例》规定，投资是慈善组织的义务，而2016年《慈善法》规定投资是慈善组织的权利而非义务，即慈善组织可投资，也可以选择不投资。但是，《慈善法》第五十四条规定，政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产，不得用于投资。刘文华提出，我们要问，何谓“不投资”？慈善组织的财产处于什么状态下可以视为“不投资”？

从金融的角度看，存款也是一种投资，不同银行不同品种的存款之收益和风险也是有差异的。刘文华指出，一些慈善组织期望“只存款不投资”来保证绝对安全，这只是一个幻象，读读《存款保险条例》、再去看看1998年海南发展银行倒闭和2021年包商银行破产的案例就能知道。所谓“不投资”的条款导向有误，既不符合金融常识，也不符合受托人的职业道德，而且为利益输送埋下伏笔。

再次，对于民政部根据《慈善法》的要求出台的《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》（62号文），刘文华认为，其优点在于“简单、原则”而立意高远，为今后的实践和不断完善留出空间；但其“简单、原则”也让大多数原本保守的慈善组织踟蹰不前。他建议，62号文需要有实施细则或者可操作的具体规范。其团队正在开展的“慈善资产管理系列课题”研究项目，就是期望对慈善组织在执行62号文过程中遇到的问题开展研究，并将一个个研究成果转化为一个个团体标准（经实践后可进一步转化为地方标准、行业标准、国家标准），以提供给慈善组织作为可参考或依据的规范。

最后，刘文华认为，投资是慈善组织三大职能（筹资、投资、资助）之一，但《慈善法》总共112条条款中只有一条（即第五十四条）谈及投资，太不重视。他指出，慈善资产管理长期严重滞后却一直被业内和社会有意无意忽略，原因很多，包括对投资风险的恐惧、损失追责的担心、投资专业人员和能力的缺乏以及信息披露和评价标准的缺失等，但究其根本，是慈善组织对自己作为社会公共财产受托人的定位不清楚，对受托人所应承担的投资责任缺乏认知。