●作者：林文漪  复恩法律主任/理事

[复恩战疫情普法系列文章第十二号]

上一篇推文，我们分享了疫情期间关于劳动用工一些常见的错误处理方式。我们都一一予以了纠正和解读。在目前各地方政府还没有正式宣布疫情结束的情况下，同时大多数企业已经复工、复产。由于疫情变化，造成的企业工作量不足、经济压力变大等情况仍然普遍存在。在下文中，我们要从实务角度与读者分享一些实用的解读和选项，供机构在操作中进行选择适用丰富协商内容、争取达成共识、与员工携手共渡难关。

五个方法助力机构复工

一、协商统筹安排休年假等各类假

根据《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联 关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（“《人社部[2020]08号通知》”），鼓励企业灵活处理疫情期间劳动用工问题，包括通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务。对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。

在这几类假中，法定年休假，根据《职工带薪年休假条例》可以由单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。其他的企业自设的福利假等各类假，如果原本有相关的劳动制度规定，企业可以统筹安排的，则由企业统筹安排。如果没有相关规定的，则同样是需要与职工协商一致。

这个时候，机构首先要先看一下自己的劳动制度中对相关假期的约定，例如，哪几天是属于法定年休假，哪几天是属于福利年休假，是否还有其他的假期可以用（例如有些单位每年会有若干天带薪的探亲假、学习假等）。然后机构再根据目前的经营情况，针对不同的岗位需求程度、制订员工假期轮岗轮休的安排方案。全体职员协商，涉及到个体差异性安排的，需要与劳动者个人协商。最后，要以书面的方式，记录用人单位和员工协商达成一致的休假安排。

二、协商无薪假或工作时间调整

无薪假实质上是对员工的工作时间和劳动报酬进行了调整。根据《劳动合同法》的规定，对于用人单位决定修改关于工作时间、劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。

如果相关的薪酬调整和时间调整不是针对全部员工，而是针对个别有需要的岗位时，则属于劳动合同的变更事项。机构应当与相关的员工进行协商，用书面的形式签订变更协议，考虑变更是阶段性的还是永久性的，在变更协议中，也应当对期限进行相关的明确。

但需要提醒的是，对于工作时间和劳动报酬的调整，不应当被认为是工时制度的调整。两种特殊工时制度（综合计时工时制度和不定时工作制），都需要经过先劳动行政部门的批准方可执行，不得由企业擅自执行。

三、协商调薪

人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅发明电[2020]5号（“《人社部[2020]05号通知》”）企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬的方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。

如果是全体员工整体的调薪，则如上述需要与工会或职工代表平等协商确定。如果涉及单个员工的调薪，则为单个劳动合同的变更，需要用人单位与员工之间另行签订书面的劳动合同变更协议。至于调薪是否有一定的期限，用人单位和员工双方也应在变更协议中明确。

四、协商一致解除劳动合同

若由于一些客观情况，造成机构不得已与一些员工解除劳动合同，机构不应用“不能胜任工作”或“严重违反劳动纪律”来硬套。在不具备单方面解除劳动合同相应的法定事由的情形下，机构可以与员工进行协商，解除劳动合同。

值得提醒的是，首先协商一致解除劳动合同的基础是平等自愿地协商。用人单位不能用降薪或差别对待等手段倒逼员工接受解除合同的安排；其次，协商一致解除劳动合同，一定要用书面的形式，对于劳动合同终止的时间、工作的交接、工资、奖金、福利或经济补偿（若适用）等的支付进行明确的约定；最后，协商一致解除劳动可以由用人单位提出，也可以由员工提出。如果是由用人单位提出的，则根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款，应当向劳动者支付经济补偿。

五、经济性裁员

经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。

对于适用经济性裁员的，机构一定要注意保留书面的协商过程，包括商谈的通知、签到表、纪要、决议等书面材料。同时，要向劳动行政部门进行事先报告。尽管法律规定中用的是报告字眼而非批准，但报告仍应当在正式裁员之前进行。同时，劳动行政部门有可能依据职权对裁员的方案提出指导，用人单位应当充分与劳动行政部门进行沟通。

如果不满足一次性（例如分几次进行裁员）或裁员人数的标准，即用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只能按照法律规定单个解除劳动合同，例如与员工进行逐个协商。

三点特别提示

一、停工、停产

按照现行有效的原劳动部《工资支付暂行规定》，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按应按劳动合同约定的标准支付工资；停工停产超过一个工资支付周期的，如果职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。

这里有三处需要用人单位留意的，一是何为“停工、停产”、二是何为“一个工资支付周期”、三是何为“生活费”，“生活费”的计算标准是什么。

何为“停工、停产”？

对于停工、停产法律法规没有做出明确规定。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定：“用人单位在决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

因此，即便单位没有工会，用人单位在作出正式停工、停产的决定前，也应当履行民主程序，听取职工意见，并依法作出解释答复。

另外，若计划长期停工、停产的，可以参考广东省劳动和社会保障厅颁布的《关于印发企业裁员、停产、倒闭及职工后续处理工作指引》，停工、停产前还应当采取以下措施：

Ø  向员工发出书面通知说明情况，包括停工、停产原因、期限、工资支付标准等；

Ø  及时向用人单位所在地劳动保障部门反映情况；

Ø  在劳动保障部门指引下做好预案。

何为一个工资支付周期？

这一点在实务中包括司法实践是存在争议的。有观点认为，如果工资按一个自然月计算，例如2月1日至2月29日是一个工资计算周期，但工资发放时间是3月15日。如果单位在2月10日停工、停产，则到了3月就已经进入了停工、停产的第二个月，即可以向员工发放最低标准工资或生活费了。还有观点认为，法律明确规定是一个工资支付周期，不是工资计算周期。那么如果单位工作支付时间是每个月的15日，即2月16日至3月15日是一个工资支付周期。若单位在2月10日停工、停产，则从2月16日至3月15日，才是第一个停工、停产月。还有一种观点认为，应当是从停工、停产的当日开始，往后一整个工资支付周期为停工、停产后的第一个工资支付周期。这三种情况，在司法实践中没有一个权威的说法。但考虑到原《工资支付暂行规定》也好，还是这次《人社部[2020]05号通知》，使用的措辞都是“工资支付周期”而非工资计算周期。我们认为用人单位可以在第二种或第三种情况，选择最适用自己的情形制订方案，再与员工进行协商。

何为生活费？

关于停工、停产超过一个工资支付周期的，员工提供了正常劳动劳动的，则给予的报酬不得低于当地的最低工资标准，这是没有争议的。但若劳动者没有提供正常劳动的，《工资支付暂行规定》的说法是按国家有关规定办法。按《人社部[2020]05号通知》，职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。所以机构在发放生活费的时候，一定要检索当地是否有相关的规定，例如上海、厦门、珠海是当地最低工资、江苏、浙江、深圳、广东是当地最低工资的80%，陕西是最低工资75%，北京、山东、安徽是最低工资的70%，贵阳，郑州是地工资的60%，还有一些地区例如湖南省是以失业金标准来计算生活费。

二、员工不愿意复工、不配合复工怎么办

在咨询中，我们已经发现有一些机构的员工，明明可以远程办公或实体复工，但就是拒绝复工，或在远程办公的时候在工作时间“玩失联”，让机构叫苦不迭。

对于不愿复工或不愿意配合复工的职工，机构应及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，企业可依法予以处理，也就是说，根据法律规定、劳动劳动合同和机构的的劳动制度，该怎么办就怎么办。

三、肺炎患者、疑似病人、密切接触者

这是需要特别注意的三类员工。《传染病防治法》第四十一条第二款规定，用人单位应当向职工支付隔离期间的劳动报酬。人力资源和社会保障部在2020年1月24日的通知中也对此作了明确。根据《人社部[2020]05号通知》：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的劳动报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。《上海市企业工资支付办法》第十五条也明确规定，企业应当视同职工提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。

除医护及相关工作人员外，其他职工感染新型冠状病毒的，企业应根据其工龄核定其医疗期，并按当地规定支付医疗期的病假工资。医护人员感染新型冠状病毒的，按工伤处理并享有停工留薪期等待遇。根据《北京市工资支付规定》第22条的规定，员工患病或者非因工负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资，但不得低于北京市最低工资标准的80％。

作者简介：

林文漪，复恩法律主任/理事，擅长非营利法、慈善法、劳动法、公司法和反不正当竞争法，在下述慈善分行业中具有十余年法律服务经验：枢纽型慈善组织、创新企业社会责任、公开募捐平台、健康医药、社区养老、自然教育等。

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