编者按：

随着银行理财的净值化进程，慈善组织也开始尝试更多元化的产品类型。我们在咨询和培训的过程中发现，和底层资产相比，大家往往更看重产品的增信措施，但缺乏系统知识以及存在不少误区，风险控制意识和能力亟待增强。与此同时，相关法律法规的变化也增加了投资人理解的门槛。正是在这一背景下，我们结合最新的法律法规，就慈善组织常见的投资产品的增信措施进行分析介绍，以期大家能在纷繁复杂的产品中更好的识别和控制风险。

差额补足是一个让投资人既爱又恨的增信措施。爱的是方式简便，既不需要向抵押一样必须去办理登记手续，也不需要向保证一样需要严格审查公司章程和决议，差额补足义务人接受度更高；恨得是法律对于差额补足过去很长时间法律并没有给个“说法”，实践中法官也态度不一，支持者有之，否定者亦有之，这就导致差额补足实践中虽然广泛应用，但却一直像在走钢丝，保不齐哪天就被宣告无效。

好在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第91条对于信托法律关系中的差额补足性质予以认可，如果内容符合法律关于保证的规定的，应当认定成立保证合同关系。最新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉》有关担保制度的解释》（以下简称“《担保解释》”）第三十六条进行了补充和完善，对于增信措施的性质认定进行了规定。

那是不是就意味着增信方式是差额补足就可以高枕无忧了呢？当心，可能还会有坑。

一、差额补足的三种可能

差额补足义务是指当债务人或融资人无法在约定期限内足额向债权人或投资人返还本金或收益时，由差额补足义务人代为履行相关资金支付的一种义务。实务中，差额补足主要应用情形之一为私募基金及信托计划领域投资收益差额补足。在有结构化安排的私募基金及集合资金信托计划中，通常会由劣后级投资人或第三方机构对优先级投资人的投资收益承担差额补足义务。

不管是《九民纪要》还是《担保解释》，对于差额补足的性质认定关键并不在于《差额补足合同》之名，而在于《差额补足合同》之实，即在判断差额补足到底构成什么样的法律关系时，要看真实的意思表示。简要来讲，当明确表达“如果债务人不还钱，就承担保证责任”的意思表示时，差额补足可能构成保证；当明确表达诸如“加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的”意思表示时，可能构成债务加入，债务加入是比保证责任更重的一种方式，可以视为第二个债务人；当然如果上述两者都不构成，也不意味着第三方可以免责，而是要按照合同履行责任，比如有一个案例里既要承担差额补足，同时又要承担信托受益权转让义务，则构成了独立合同，仍要承担相应责任。

因此，从法律理论和实务审判中看，差额补足不管构成上述哪一种方式，都构成了一种有效的增信措施。

二、差额补足有可能会无效

差额补足虽然被官方正名，但是风险却仍然存在，差额补足合同被判定无效，差额补足方无需承担任何责任的案例屡见不鲜。究其根源，法院认为既然差额补足起到了保证的作用，那么就应该履行保证的决议程序；同时如果不构成保证而是构成了债务加入，基于“举重以明轻”的原则，同样要履行保证的决议程序。

例如在最高院公布的华融国际信托与凯迪生态的金融借款合同纠纷以及乐视控股与中信银行借款合同纠纷案中，法院均因为差额补足没有履行公司对外担保的程序，信托和银行作为专业的金融机构，未尽到相应的审查，差额补足合同无效,投资人也只能唱一曲凉凉......

因此，如果公司提供差额补足是希望可以起到担保或者债务加入作用的，必须履行公司对外担保的决议程序。

三、如何审查差额补足的决议程序

最新担保解释对公司对外担保程序进行了重大调整，不再区分法律条款是效力规范还是管理规范，主要看相对人是否善意，而善意的判断标准则是有无审查公司对外担保决议，此审查是形式审查即可。也就是说即使公司法定代表人伪造变造公章出具公司对外担保决议，只要相对人进行了形式合理审查，公司对外担保就仍然有效，公司仍然要承担差额补足的责任。审查时有以下几个要点：

一是判断公司对外担保类型。担保类型不同，决议程序不同，公司对外担保区分为关联担保和非关联担保，所谓关联担保就是为股东或者实际控制人等关联方提供的担保，而非关联担保是为股东或者实际控制人以外的第三人提供担保。

二看决议机关。关联担保按照公司法规定，是必须由股东（大）会做出决议的；非关联担保则由公司章程规定决议机关，如果规定是股东大会决议的，那么董事会决议则无效；规定是董事会决议的，则董事会或者股东（大）会决议都可以。

三看表决程序。关联担保中，排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也要符合公司章程的规定；非关联担保中，表决程序符合公司章程规定即可。

四是注意上市公司和无需公司决议的情形。

1. 上市公司提供担保的，必须要审查其对外发布的担保决议通过公告，虽然有决议但是没有公告，差额补足仍然无效，反之有效。

2. 最新《担保解释》规定了无需公司决议的三类特殊情形，在这三种情况下，相对方无需审查公司决议，审查公司法定代表人签订的《差额补足合同》即可。这三种情形是：（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（应理解为百分百控股子公司）；（3）系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

四、对投资人的启示

差额补足作为实务中常用的增信方式，投资人一定要擦亮双眼，严格审查公司的决议和章程，一是判断约定内容是否属于担保，二看决议机关是否合规，三看决议程序是否合规，四是注意上市公司和无需决议的特殊情况。做好上述审查，才能避免差额补足无效的法律风险。

不过投资有风险，法律风险避免之后，需要高度关注的就是信用风险了。差额补足有效只能让投资人有了要求差额补足的权利，而此权利能否真正行使，则取决于差额补足方的信用风险，包括其经营状况、财务状况等是否良好、管理层是否履职尽责、外部债务是否风险可控等等一系列复杂的因素，这就需要投资人在纷繁复杂的市场中去综合研判了。