近年来，基金会发展迅速，随着《中华人民共和国慈善法》的颁布，社会公众对于公益行业的合规发展、基金会依法加强自我管理的呼声越来越高。在南都公益基金会的资助下，上海复恩社会组织法律研究与服务中心于2019年4月至2020年1月面向行业开展“十场基金会法律公开课”（点击蓝字了解详情），中国基金会发展论坛支持对公开课录制、整理及后期传播，以惠及所有关心公益事业发展的伙伴。

本期分享第三讲“慈善募捐” ，主讲人：陆璇，上海复恩社会组织法律研究与服务中心创始人、理事长。

点击视频可看：第三讲“慈善募捐”

今天我们要讲的第三讲慈善募捐这个主题。大家可能有一些疑问。有的基金会会说，募捐好像与我们基金会关系不大，我们是非公募基金会，或者说我们基金会的资金都来源于定向捐赠，是不是没有募捐的问题？但是不管是非公募基金会也好，还是定向捐赠也好，在《中华人民共和国慈善法》（下称《慈善法》）里面其实有专门一章是关于慈善募捐的；我觉得，每个基金会还是知道一下可能会比较好。而且，说不定你所认为的不是慈善募捐的行为，就已经是慈善募捐了，还可能是不规范的慈善募捐行为。所以，我觉得今天的内容还是非常必要的，跟大家去探讨一下，什么是《慈善法》下面的“慈善募捐”。

我们讲五个方面，第一个是募捐的前世今生。即便从1994年中华慈善总会以及上海市慈善基金会成立之年开始起算，新中国的慈善行业，已经发展了有二十五年，伴随着慈善事业的发展，募捐一直存在。今天，我们不会只讲《慈善法》，我会讲募捐的概念的来龙去脉。

第二个是讲一下《慈善法》的募捐的概念与类型这个问题。第三个是讲公开募捐，因为公募对大家很重要，而且我们都知道自从有了99公益日活动以后，公募成了我国公益性社会组织的一个重要的资金来源。在之前，不少公益性社会组织是依靠政府服务购买作为重要资金来源，但是今天情况不一样了，互联网公开募捐对于公益非常重要。紧接着，第四个就是讲互联网公开募捐。我这边讲的都是相关的法律规制，关于一些互联网公益数据分析与发展情况，大家可以去看各种研究报告。我们今天讲的最后一个，就是互联网公开募捐的合规问题，也是总结一下慈善募捐的合规要点。

什么是慈善募捐

我们今天讲的是慈善募捐，首先就要基于慈善目的。基于公益慈善目的的募捐是慈善募捐，否则，就不属于慈善募捐，所以我们接下来讲慈善募捐，也跟这个有关。

“水滴筹”“轻松筹”以及“爱心筹”这样的筹款模式，都不是慈善募捐。原因是他的这个筹款目的不是为了公共利益，而是为了私益的目的，可以说成是私益慈善，但不属于慈善法上的“慈善”目的。前述“个人大病求助互联网服务平台”上的筹款是为了救助求助人自己的病患，或者是救助亲友的病患，它不是一个受益人为社会公众的公益慈善项目，受益人范围不是社会公众，而是特定的个人。

所以，对于这些模式，我们一般叫做个人求助或个人救助；区别于立足于公益慈善目的的慈善募捐。慈善募捐，是公共利益，项目的受益人是社会公众。

慈善相关法律的演进

接下来就是我们讲一下法律的演进，并不是《慈善法》之后，我们才有募捐这回事儿。在《慈善法》之前，中国关于与募捐有关的法律法规，散见于当时的国家层面的法律法规以及若干地方性法规当中，包括《中华人民共和国合同法》，有专门一章叫赠与合同，到现在依然有效。

还有《中华人民共和国公益事业捐赠法》，《中华人民共和国红十字会法》。依据《慈善法》生效后进一步修订之后《中华人民共和国红十字会法》的第十九条的规定，“红十字会可以依法进行募捐活动。募捐活动应当符合《中华人民共和国慈善法》的有关规定”。

按照《中华人民共和国慈善法》的规定，一个慈善组织要去申请公开募捐资格后才能募捐，而且捐赠人有权查询谁具有公开募捐资格。根据民政部与中国红十字总会在出台的《慈善法》配套规定，“红十字会开展公开募捐，应当向同级民政部门申领公开募捐资格证书。”

还有其他行政规章与规定，像《基金会管理条例》，《营业性演出管理条例》（该条例就规定了，募捐义演的演出收入，除必要的成本开支外，必须全部交付受捐单位。），《救灾捐赠管理办法》，还有《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》。公益组织需要学习与了解的，不仅是《慈善法》以及民政部门出台的有关规章与规定，还有其他法律法规，包括其他相关部门出台的有关规章与规定。

最后一个是股权捐赠的规定。《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》，为什么要说这个？因为我们看2003年的《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》这份文件上，是不允许企业进行股权捐赠的，所以2009年的《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》是第一次开放了企业可以将其持有的股权对外捐赠。学术上的一些讨论，实际上是跟实践是不一样的，实践中，这种行政性的管理规定其实会影响到很多构想、使其无法实现，所以必须要注意将理论与实践相结合。

2009年通知是一个开放股权捐赠的新文件，对公益事业的发展是有利的，从此以后，中国出现了不少的股权捐赠案例，股息、红利收入也成了基金会的一个收入来源。

接下来是地方立法。在慈善法颁布之前，江苏省有一个《江苏省慈善募捐许可办法》，湖南省有一个《湖南省募捐条例》，在《宁波市慈善事业促进条例》里也有专门讲到慈善募捐。

在当时慈善法律体系里面有一部分非常重要的法律《中华人民共和国公益事业捐赠法》（简称《公益事业捐赠法》），但是没有募捐这一章。听说草案的时候是有的，后来删掉了，所以在《公益事业捐赠法》里面没有讲怎么募捐。募捐就变成了地方性法规在弥补的重要内容。在募捐的定义上，所有的地方性法规，在讲到募捐都是具有募捐主体资格的组织基于慈善宗旨向社会开展的募集活动，或者在本省行政区域内向社会募集财产，用于公益事业，基于资产目的面向社会开展的募集活动。大家能注意到，跟现在《慈善法》规定的慈善募捐存在区别，也就是，在《慈善法》之前很多地方性法规或规范性文件中，我们讲到的募捐就是公募。

所以《慈善法》是做了一个重大的一个改变。《慈善法》之后，我们再看到文件里讲到募捐，既有面向公众的公开募捐，还有定向募捐；在理解募捐时候，其实要记着还包括定向募捐，或者说，传统上称为非公开募捐的行为，也是慈善募捐。

非公募的行为也是募捐了。这个就是一个很大的区别，看这些文件或者一些法规之时，我们要注意到它们是什么时候颁布的，如果是在慈善法之后讲到“不得”募捐，就是两个都不行，既不能公开募捐，也不能定向募捐；募捐的定义就用了慈善法的规定了。今天我们在研究慈善法的时候，就经常有这个概念上的一个问题，所以大家要就知道我们现在在讲募捐，既有公募也有非公募。

募捐的法律责任

《慈善法》虽然已颁布了，但有公募资格组织依然比较少；慈善募捐能力整体低下；摊派等强制募捐行为屡禁不止。

2008年汶川地震之前，公益性捐赠税前扣除资格还不是那么普及，不像现在我们基本上所有的基金会都能拿到抵税资格，以前抵税资格还是很难的。抵税资格又没有，然后再加上公募资格也没有，怎么募款？在慈善法颁布之前，大量的公益组织，不管注册没注册，都在灰色地带募款。但是现在就不一样了，公开募捐是许可证管理，没有公募资格就违法，就非常清楚，是有行政处罚的，也非常清楚。民政部最近也颁布了《公开募捐违法案件管辖规定（试行）》。我们感觉，行政监管会加强，对非法募捐活动会监督管理会越来越强，也会是投诉举报的重点。大量的行政处罚的案例就来自于举报。

不少公募基金会都愿意开放自己的公募资格来跟其他组织合作。大家对于募捐方式或者募捐的合法性是非常关注的。《慈善法》第21条说是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善宗旨是哪些？《慈善法》第3条所规定的“（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。”这些都是慈善宗旨。慈善宗旨的内涵就包括了受益人是社会公众，是不特定第三方。然后慈善募捐也分成两类，一类是公开募捐，一类是定向募捐，所以改了一个词，以前叫非公募。

关于慈善组织来说，开展公募就应当取得公开募捐资格，这个没有什么争议。现在的问题是后面慈善组织登记之日起，即可开展定向募捐。慈善组织开展定向募捐，应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象范围内进行，并向募捐对象说明募捐目的。按照《慈善法》，慈善组织有三种组织形式，基金会和民非他是没有会员的，所以也不可能再向会员募款，会员特指的是比如说一些志愿者协会等公益性的社会团体，他们成为慈善组织后，可以向会员去募集善款，这个是属于合法的定向募捐。但是如果一个基金会向某一个商会和行业协会的会员募款，就很可能会被民政局叫停，认为这是涉嫌非法公开募捐。所以这里存在一个对于定向募捐的对象与范围界定的问题，但就这个问题，我认为，作为慈善组织，现阶段应遵从严格解释，去做公开募捐募备案和按照公开募捐的标准去筹备相关募捐活动。

“慈善组织自登记之日起可以开展定向募捐”，这句话里面还有一个解读就是只有慈善组织可以在开展募捐活动。所以，没有登记或认定为慈善组织的其他公益性的社会组织，按照《慈善法》是不可以开展定向募捐的。整个《慈善法》所规制的对象不光是慈善组织，也包括非慈善组织属性的其他社会组织，甚至企业，如果一个公司去做公开募捐，也是构成行政违法行为的，会被处罚。《慈善法》规定，每个慈善组织都要确保依照法律法规和章程的规定、按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。所以，慈善组织（基金会）会在与民非之间签署的捐赠（资助）协议中要求延伸适用《慈善法》的相关规定，也就为了确保项目资金的使用不损害捐赠人给慈善组织捐的这些慈善财产，就延伸适用到其他非慈善组织属性的民非。很多民非，也因此受到《慈善法》的影响。《社会组织登记管理条例》，如果今年出台的话，有很多新增的条款，可以发现很多民办非企单位，在法律义务上会接近基金会，目前的草案中有一些是“社会服务机构”和“基金会”应当怎么样。所以在一些方面，社会服务机构要承担的义务跟基金会是一样的。这也是一个蛮大的影响，也是《慈善法》颁布之后的一个后续效应。

公开募捐

接下来我们讲公开募捐资格，公募的主体。其实这一节讲的是如果想申请公募资格怎么办。我们现在有三类不同的慈善组织，成为一个公募基金会的路径是不一样。一般的社会组织，特别是民非或社会团体，登记或认定为慈善组织满两年可以申请。那么如果是非公募基金会的话，他一旦在慈善法生效之前已经成立满两年了，只要认定为慈善组织就可以马上申请，所以比一般的民非或社会团体是放宽了。还有一些具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体，也和非公募基金会一样是放宽的，只要它申请为慈善组织，登记的历史也满了两年就可以了。最后一类就是本来就是公募基金会，一旦拿到了慈善组织属性的登记证书就可以直接换发。所以有三种不同情况。

如果这家基金会不是特别希望变成公募基金会，但也希望参与公募活动，那就可以跟一个具有公募资格的慈善组织合作。例如，由该公募基金会对善款进行管理，所以他这里有一个规定，就是募捐活动的全部收支都要纳入到公募基金会的账户，由该公募基金会统一进行财务核算和管理，并承担相应的法律责任。

慈善法规定的“内部治理健全”包括哪些具体内容呢？包括这些规定（一）根据法律法规和本组织章程建立规范的内部治理结构，理事会能够有效决策，负责人任职符合有关规定，理事会成员和负责人勤勉尽职，诚实守信；（二）理事会成员来自同一组织以及相互间存在关联关系组织的不超过三分之一，相互间具有近亲属关系的没有同时在理事会任职；（三）理事会成员中非内地居民不超过三分之一，法定代表人由内地居民担任;（四）秘书长为专职，理事长（会长）、秘书长不得由同一人兼任，有与本慈善组织开展活动相适应的专职工作人员；（五）在省级以上人民政府民政部门登记的慈善组织有三名以上监事组成的监事会；

此外，慈善法规定的“运作规范”包括如下条件：（六）依法办理税务登记，履行纳税义务；（七）按照规定参加社会组织评估，评估结果为3A及以上；（八）申请时未纳入异常名录；（九）申请公开募捐资格前二年，未因违反社会组织相关法律法规受到行政处罚，没有其他违反法律、法规、国家政策行为的。

一些非公募基金会他要转公募（即申请公开募捐资格）的话，就是先去做社会组织等级评估。所以一般等级评估，从一个基金会新成立到有资格申请，要等两年以上（按照民政部《社会组织评估管理办法》，申请参加评估，要满足如下条件：取得社会团体、基金会或者民办非企业单位登记证书满两个年度，未参加过社会组织评估的）。所以一个新成立的非公募基金会打算转成公募基金会的话，一般要等上一段时间时间才有可能变成公募基金会。申请时未纳入异常名录。因为新的社会组织条例还没颁布，大多数地方的异常名录还没有出来，如果出来以后其实是对社会公开的。比如说有些信息变更了却没有去登记。比如登记证书到期还没有换发，都属于异常名录。然后申请公开募捐资格前两年没有行政处罚，这也是成为公募基金会的一些条件。具体的申请材料我们就不细说了。打算去申请的时候，基金会再去看，再去准备。如果是社会组织评估等级在4A以上的，可以免交提交一些文件。

互联网公开募捐

早在2014年11月国务院就发布了一个《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》。在该《指导意见》中就有关于慈善互联网公开募捐的一些规则。当然我们现在主要看的是《慈善法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《公开募捐平台服务管理办法》，还有关于公开募捐平台的一些管理规范和技术规范。所以有时候真的是不具备法律拘束力的文件或推荐性标准，真的管到了慈善组织或者是互联网的募捐行为。包括广播，电视，报刊，互联网信息服务提供者，电信运营商（中国电信，中国移动等等）在内的公开募捐平台，应当对利用其平台发布的募捐活动的慈善组织的合法性进行审查，包括查验登记证书、募捐主体资格证明等材料，这是对募捐主体审查义务方面的一些规定。

《慈善法》就做了更细致的规定了，通过互联网公开募捐就应当在民政部统一或指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息。

慈善法第23条关于公开募捐方式规定的前两项包括设置募捐箱和义演，义拍，义赛，义卖，义拍慈善晚宴等等，我们把他叫做实地式募捐，如果异地开展要做异地备案。但是互联网募捐就不需要这种异地活动的备案。

这里面背后还有个潜台词，社会组织实际上特别是慈善组织在募捐行为上，没有限制地域，可以到外地去做募捐，进行相应的备案就可以。这是《慈善法》很重要的一个突破。也是当时我们参与《慈善法》草案讨论的时候，我们提出来的一些修改建议与意见中的一条。

基金会、民非实际上没有活动地域限制，而社会团体有。所以北京成立的基金会，理论上是可以在全国开展业务活动的，只是要符合一些管理规定，并没有说你一定必须在登记管理机关行政管辖区域内服务。但是有一些业务主管单位会这么要求，这不是法律要求，而是行政管理要求。

首先主要管理募捐平台的规章叫《公开募捐平台服务管理办法》，注意这里讲的公开募捐平台还是广义的，不仅包括互联网，还包括平面媒体，包括电信运营商，广播电视都在里面。

发布者，其实除了讲到慈善组还讲了个人，所以个人求助这个“个人”，也可以在平台上发求助信息。管理办法第十条规定：“个人为了解决自己或者家庭的困难，通过广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商发布求助信息时，广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商应当在显著位置向公众进行风险防范提示，告知其信息不属于慈善公开募捐信息，真实性由信息发布个人负责。”

在这些规定和规则上，对平台有一些制约的。比如，管理办法第三条规定“广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商在提供公开募捐平台服务时，应当查验慈善组织的登记证书和公开募捐资格证书，不得代为接受慈善捐赠财产。”

管理办法第四条规定：“广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商向慈善组织提供公开募捐平台服务应当签订协议，明确双方在公开募捐信息发布、募捐事项的真实性等方面的权利和义务。”所以大家注意，平台是可以不对公开募捐事项的真实性承担责任的，因为它会可以把募捐事项真实性要求由开展募捐活动的基金会承担。因为这些是协定的条款。其他平台也很难去对每个募捐事项的真实性负责。关于平台的管理规范、技术规范颁布后，对公募信息的展示格式都做了一些要求，而且还告诉我们，公募信息不应该跟商业筹款、网络互助与个人求助混杂。

讲了三个东西，就是商业筹款，我们就是俗称众筹。以前还有互联网金融，它其实是一种商业筹款，甚至股权众筹。网络互助，民政部明确规定这个不属于慈善募捐。最早就讲了公益性问题，网络互助的受益方是会员，不是社会公众。所以如果有一个什么网络互助平台跟基金会合作，捐赠当然是可以的。但基金会不得去托管平台资金。网络互助平台当时最大的诉求是托管资金。一些基金会曾经做过。帮互助平台托管这笔钱。但是你看这笔钱的服务对象指向的其实都是互助人，也不是无偿的一个捐赠行为，它是要求有一个潜在的回报，最后所有的理赔事件是不可能扩展到社会公众的，就在互助人这个圈子里。受益人就是一个特定的群体。所以这就不是慈善募捐。还有个人求助，打赏什么，其实都是个人求助。各个平台做了《个人大病求助互联网服务平台自律倡议书》与《自律公约》。个人求助和网络互助一样，不属于慈善募捐，真实性由信息提供方负责。有一些规定，比如说引导，他要求平台引导个人与有公募资格的基金会对接，然后去加强甄别，等等。

依据管理规范，“平台每半年接受民政部考核 1 次。考核未达标，或日常运营中出现违规行为的，予以约谈、限期整改。1 年内不达标或违规处理累计 2 次，或产生重大社会负面 问题，或出现重大网络安全事故的，取消指定，2 年之内不得重新申报。涉及相关法律问题的，交有权机关依法处理。”

就募捐的流程，我们讲几个方面，第一个就是决策，作为一个募捐，首先要履行必要的内部程序，可能有些重大的募捐活动要经过理事会会议决议。现在我们很多组织都有各种的项目，今天要接受捐赠，明天要做什么活动，但从来没想过决策是怎么回事、决策的依据是什么。我希望每一家基金会要注意内部治理，基金会将让理事会减轻法律责任的一个重大举措就是完善你的规章制度，项目管理制度，捐赠管理办法等等，募捐活动的举办的这些审批的流程要有。否则的话，决策都是没有依据的，像这个必须要有内部流程，而且应当使用本组织账户，不得使用个人或其他组织账户，然后要建立公开募捐的信息档案，妥善保管，方便查阅。

关于内部方面的一些操作规定。关于现场募捐，要公布你的组织名称，公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等等。在募捐现场或募捐活动载体的显著位置要挂牌，证明我们是合法的一个募捐活动。要必须在指定平台上发布公募信息。作为这一块，如果要变更募捐方案的规定，其实都是在变更用途，应当召开理事会进行审议，报民政部门备案，并向社会公开。必须要走这个流程，否则就违法。

公募超过六个月的要三个月公开一次募捐情况，然后项目实施的话也是超过六个月的，属于长期项目，要三个月公布一次项目情况。

我们可能要注意一下，“为同一募捐目的开展的公开募捐活动可以合并备案。公开募捐活动进行中，募捐方案的有关事项发生变化的，慈善组织应当在事项发生变化之日起十日内向其登记的民政部门补正并说明理由”。“有业务主管单位的慈善组织，还应当同时将募捐方案报送业务主管单位。”“开展公开募捐活动，涉及公共安全、公共秩序、消防等事项的，还应当按照其他有关规定履行批准程序。”。所以不光是当民政部门做募捐备案，还有其他的相关法律义务要要遵守。

最近，公益时报报道了公开募捐做得不规范的情况。但同时也表扬了一些及时备案组织，当天就备案成功。所以记者推测当时为什么大量的是采用这种“过往还在有效期的项目备案”模式，既然《管理办法》规定此类募款可以在在公开募捐活动开始后十日内补办备案手续，为什么还会出现这一情况呢?或许是由于募捐方案属于平台必须显示的信息。《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术规范》规定必须要在显著位置公布这个一个备案号，但紧急情况下事后备案的话，就没有备案，所以只能用一个老的备案号就先充数。这也是一件对整个慈善组织公信力蛮大伤害的一件事情。跳开这个报道之外，我们也上过网站，查询过一些备案号，就会发现这个备案的内容跟我们实际的发布活动内容不一致，还是存在错漏之处的。所以，需要拜托慈善组织在填写备案表的时候认真一点，确保备案号所对应的活动、项目名称准确无误。

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