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关于《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》的 几点建议

2018-08-06 10:06:09  来源:发展简报  作者:刘永龙    点击数量:3975

       依据党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神,制定发布了《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)后,以之为背景,国务院启动了三个条例的修订和统一,公布了《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》,这是非常好的事情,宜当载歌载舞。把好事做好,是所有人的良好愿望,为此提出以下几点关系所有社会组织,尤其社会服务机构能否合法运营的建议:

       一、建议删除《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》第四条第二款、第七十六条第一款(二)等禁止社会组织从事营利性经营活动的规定。

       第四条第二款规定:社会组织不得从事营利性经营活动。这个规定沿袭自《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》,《基金会管理条例》、《社会服务机构登记管理条例》、《慈善法》均无相关表述,《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》规定“非营利组织从事营利性活动取得的收入”不能免税。

       我们的法律有相冲突的规定。

       再回看《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》第二条对社会组织的定义:非营利法人。两条规定似乎前后呼应逻辑一致,非营利法人不得从事营利性经营活动。

       于是,触及社会组织最基本的特性之一,非营利性。现行法律都没有对这个概念做出明确的定义(同样,对公益、慈善这两个基本特性也没定义),留下了很多隐患。我与省级财政局工作人员沟通中,他们表达的看法是:社会组织应该无任何营利性行为,不向服务对象收费,所有的收入都应是捐赠所得,机构成员只能是志愿者,不必招聘职员。按这看法,该有多少组织可以关门了?!

       我们对比一下社会组织和典型的营利性法人——公司,也许能意识到,非营利的不是法人本身,而是法人背后的出资人,社会组织的出资是捐赠,企业的出资是投资。

       《慈善法》虽然没有对营利与非营利做出定义,但通过更富有操作性的规定把非营利性阐释清楚了:

       第九条明确,慈善组织不以营利为目的。目的是内心的动机,出资人真实的想法也许不能获知,但只要机构选择了依法在民政局注册为非营利组织,就是对社会的一个明示,一个承诺。这个目的将如何实现呢? 第九条还明确,慈善组织以开展慈善活动为宗旨。根据第三条的规定,慈善活动是“以捐赠财产或者提供服务等方式自愿开展的”,出资人自愿的捐赠财产,就没有回报期望了,与营利机构中“投资”概念立刻泾渭分明了——投资人,没有放弃所有权,拥有分红权和剩余财产分配权;捐赠人,自捐赠行为生效时,就丧失了所有权,自然也就没有分红权和剩余财产分配权。所以,第五十二条明确慈善组织的财产不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配(没有分红权),第十八条明确慈善组织清算后的剩余财产转给宗旨相同或者相近的慈善组织(没有剩余财产分配权)。这些规定是否得到了遵守,都可通过慈善组织的财务资料和法律文件等档案得以验证,一线工作人员拥有足够清晰有力的技术化手段可以完成认定。如果没有得到遵守,就可能受到法律的制裁,《慈善法》第九十八、九十九、一百条做了明确规定。

       综上所述,非营利法人,是可以从事营利性经营活动,依照税法完成各种纳税即可。为此,应该删除这项在《基金会管理条例》、《社会服务机构登记管理条例》、《慈善法》中已经删除的规定。

       二.增加一章规定社会组织取得登记证后就可以获得捐赠票据购买资质和捐赠等公益性收入免所得税资格,为社会组织合法运营提供最基础的保障。

       《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》第二条规定:社会服务机构利用非国有资产捐助举办。既然是捐助,是不是完全有权利得到一张捐赠票据?可是,在很多地方,比如上海,社会服务机构是开具不出捐赠票据的。

       为什么社会服务机构(原来叫民办非企业单位)不能从财政局购买捐赠票据呢?因为有法规做出了排斥性的规定。

       《财政部 国家税务总局 民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》(财税〔2008〕160号)第四条规定:“本通知第一条所称的公益性社会团体和第二条所称的社会团体均指依据国务院发布的《基金会管理条例》和《社会团体登记管理条例》的规定,经民政部门依法登记、符合以下条件的基金会、慈善组织等公益性社会团体。” 此处,不仅没有提及《民办非企业单位登记管理暂行条例》,甚至连“等”这样一个可以给民非一点点争取空间的弹性都没留。

       《财政票据管理办法》第六条规定“公益事业捐赠票据,是公益性单位依法接受公益性捐赠时开具的凭证”;《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》第三条第二款进一步限定“捐赠票据是捐赠人对外捐赠并根据国家有关规定申请捐赠款项税前扣除的有效凭证。” 

       因为民非不是公益性社会团体(公益性单位),所以申领《公益事业捐赠统一票据》就不是民非的权利了。可是,这与民非合法运营关系很大,因为民非必须给捐赠人一个捐赠票据才合法。

       为落实《企业所得税法实施条例》第八十四条,财政部和国家税务总局联合发布《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》(财税[2009]123号),建立了非营利组织免税资格认定制度,我的机构注册后不久就通过了认定,取得了免税资格。但,我发现在民非不能开具捐赠票据的前提下,这个认定是空文一张。不能购买捐赠票据进一步限制了享受《企业所得税法》所规定的免税权益,增加了民非的税负,甚至可能影响生存。

       《社会组织登记管理条例》是由国务院颁布的行政法规,不能只规定社会组织相对与财政、税务等部门的义务,还应该规定权利,落实第一条声明的本条例的宗旨“维护社会组织合法权益“。

       三.第四十七条第四款在监事一词前添加定语“非从业人员代表的”或修改为“未在基金会、社会服务机构担任专职工作的理事、监事不得从基金会、社会服务机构获取报酬。”

       该款规定:监事和未在基金会、社会服务机构担任专职工作的理事不得从基金会、社会服务机构获取报酬。

       这个表述潜台词就是:监事不能是从业人员(在机构担任专职工作)。

       而民政部《民办非企业单位(法人)章程示范文本》第二十一条规定:监事在举办者(包括出资者)、本单位从业人员或有关单位推荐的人员中产生或更换。监事会中的从业人员代表由单位从业人员民主选举产生。

       在民政部门的社会组织规范化建设评估中,监事会有从业人员代表是很关键的一个加分指标。

       这个指标是合理的,社会组织的从业人员是与社会组织合法运营最利益直接相关的群体,不论为了维护他们的利益,还是为了维护公共利益,从业人员进入理事会和监事会都是非常好的选择。

       为此,必须修改。

       四.删除第四十九条第一款,给社会组织留下选择空间

       第四十九条第一款规定:“基金会、社会服务机构的负责人从理事中选举产生。社会服务机构执行机构负责人可以通过聘任产生。“

       第八十一条与之呼应,做出了概念外延的界定:“本条例所称社会组织的负责人,包括社会团体的理事长或者会长、副理事长或者副会长、秘书长,基金会的理事长、副理事长、秘书长,社会服务机构的理事长、副理事长、执行机构负责人。“

       负责人中包括了两个部分,一个部分是决策团队中正副理事长、正副会长,一个部分是执行团队负责人的秘书长、执行机构负责人。决策团队由选举产生,在社会组织作为公共空间的前提下,没有任何异议。但,执行团队负责人是选举产生还是聘任产生,是否进入决策团队,这两个问题,是非常重大的选择和内部治理机制安排,需要根据内部的各种个性化因素综合平衡选择,不能简单地用法律规定来固化,应该留给社会组织去各自选择。很多机构的治理不良,都与这两个问题的选择不够合理相关。而决策团队通过选举产生,在之前的条款里已经隐含规定了,无需这里再强调了。

       《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》尚有一些细节不妥,但与上述四条相比,就无关宏旨了,不再赘述。期待以上建议能予以考虑和采纳。


建议人:刘永龙
上海仁渡海洋公益发展中心 理事长
2018年8月4日
 

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